Wetenschap van benadeling


Beklamel-norm in strafproces?

13 mei 2015

De Beklamel-norm dankt haar naam aan een bekend arrest waarin werd beoordeeld of de bestuurder van een vennootschap onrechtmatig handelt jegens een schuldeiser wanneer hij namens die vennootschap verplichtingen is aangegaan, terwijl hij wist of redelijkerwijze moest begrijpen dat de vennootschap niet of niet binnen een redelijke termijn aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden voor de schade die de schuldeiser op grond daarvan zou lijden. Een benadeelde schuldeiser kan bestuurders van die vennootschap in privé aanspreken op grond van onrechtmatige daad.

Het gaat hier dan om de vraag of de beklaagde bij het aangaan van de overeenkomst als directeur wist of redelijkerwijze behoorde te begrijpen dat zijn firma niet, of niet binnen een redelijke termijn aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen en geen verhaal zou bieden voor de schade die schuldeisers ten gevolge van die wanprestatie zou lijden.
In de noot onder dat arrest werd benadrukt dat de Hoge Raad geen consequenties wil verbinden aan het gegeven dat de beklaagde ook enig aandeelhouder van de firma Beklamel was.

Verruimd

In een arrest uit 2009 in een andere bekende faillissementskwestie (de Eurocommerce-zaak) heeft de Hoge Raad het toepassingsgebied van de Beklamel-norm nog eens scherper gezet. Ook hier moest worden beoordeeld of de vennootschap verplichtingen was aangegaan op een moment dat de bestuurder op grond van de financiële situatie wist, of in elk geval moest begrijpen dat de vennootschap die niet zou kunnen nakomen. Als dat scenario zich voor doet kan de gedupeerde schuldeiser de bestuurder persoonlijk aanspreken op grond van onrechtmatige daad.
De Hoge Raad scherpte in deze klacht het criterium nog een beetje aan: ‘…Niet beslissend is of de bestuurder daadwerkelijk wist dat de vennootschap niet zou kunnen betalen; het gaat erom of hij op grond van de beschikbare informatie moest begrijpen dat de vennootschap in gebreke zou blijven’. Het hof oordeelde eerder dat daarvan sprake was en veroordeelde directeur Visser om die schade persoonlijk te vergoeden, welk oordeel de Hoge Raad overigens in stand liet.

Wetenschap en bedrieglijke bankbreuk

Dat vragen met een ‘Beklamel-karakter’ een rol kunnen gaan spelen in beoordeling van een strafproces heeft alles te maken met de strafvordering bedrieglijke bankbreuk, waar (in art. 341a Sr) weten- schap van faillissement ook een criterium vormt.
In de Havenzaak wordt Joep van den Nieuwenhuizen van faillissementsfraude verdacht. Dat betekent bedrieglijke bankbreuk.
De vraag is dus of hij als bestuurder wetenschap had van naderend faillissement, toen de gewraakte package-deal en herfinancieringstransacties ten behoeve van de Fennek-order werden voorbereid. Het gekscherende, maar curieuze antwoord op deze vraag is dat zowel Joep als het complete bestuur van de firma zelfs na uitspraak van faillissement zelfs nog niet eens op de hoogte waren van de faillissementsaanvraag. De deurwaarder had tijdens de vakantieperiode van het bedrijf het rekest niet laten betekenen, maar gewoon in de brievenbus gestoken. Een zogenaamd brievenbusexploot.

In het geval van de gefailleerde SP kan van den Nieuwenhuyzen niet per definitie verweten worden dat hij schuldeisers heeft benadeeld door de bestreden transacties. ‘Bevoordelende’ transacties worden buiten beschouwing gelaten.
Lamoenchi, een ander vehikel van Joep, heeft een miljoenenkrediet bij de ABN afgelost voor SP. De RDM groep heeft al eerder bijge- sprongen met €490,000 aan salarissen voor SP-Aerospace.
De bewering van de rechtbank Rotterdam dat de groep desondanks het faillissement van SP niet heeft weten te voorkomen, komt doordat de groep (en zelfs het bestuur van SP zelf) in het geheel niet op de hoogte was van een faillissementsrekest, en er bovendien een positieve liquiditeit gold ten tijde van faillissement. Zelfs zonder de €2,7 miljoen die op een rekening stond waar de onbevoegde bestuurders Rodenburg en Huisman een andere naam op hebben laten zetten.

Opvallend dat juist een korte week na de verhelderende deskundigen- verklaring van forensisch accountant mr. Peter Schimmel, door het Hof vragen worden gesteld aan van den Nieuwenhuyzen die duidelijk leken te speuren naar het Beklamel-criterium. Cruciale en essentiële faillissementsaspecten waren eerder nog niet aan de orde gesteld. Noodzakelijke kennis van bestuurdersaansprakelijkheid was door de aanklager nog niet ingeroepen, en bij de meervoudige strafkamer in eerste aanleg overigens nauwelijks te bespeuren. Strafrecht is slechts een klein onderdeel van het totale wetboek. Het is het dunste boekje van de drie, en materieel beschouwd de minst dynamische bovendien.
Joep kon de vermoedens helder weerleggen, al ging de adequate uitleg voor de aanklager allemaal te snel. Of de griffie de gestelde bedragen, data en aard der vorderingen niet op de monitors kon weergeven, maar Joep leest zulke zaken niet van een briefje. Dat doet hij grotendeels uit het hoofd. Aangezien de verbalen ter zitting niet meer worden ‘opgenomen’ dicteerde hij, en werd er een lijstje opgesteld.

Antwoorden die vragen oproepen

Tijdens behandeling van het onderdeel ‘Faillissement SP en RDM Vehicles’ werd door het Hof uitgebreid doorgevraagd naar van den Nieuwenhuyzen’s vermoeden of wetenschap van naderend faillissement.
Zou het kunnen dat aanvankelijk in eerste aanleg de curator en het Openbaar Ministerie werden bediend door Defensie?
Defensie had namelijk een onbetaalde vordering uit vertragingsschade bij de curator liggen van zo’n negentig miljoen euro.
Een vordering die, behalve dat ze bepalend was voor de onafwendbaarheid van het bankroet van de voertuigfabrikant, overigens pas na faillissement (ter verificatie) is ingediend, en kennelijk als een verrassing kwam voor Joep, toen ‘Louis’ (Deterink, de curator i.c.) hem daarmee confronteerde.
In de aanloop naar afwikkeling van het faillissement heeft Defensie deze kapitale vordering overigens even gemakkelijk weer ingetrokken, waarbij niet zeker is of dat ter begunstiging van een beoogde doorstart door bijvoorbeeld Stork en KMW werd gedaan, of dat de vordering enkel diende te voorkomen dat van den Nieuwenhuyzen in een verzet-procedure zelf alsnog faillissement kon afwenden met voorgenomen reddingsconstructies en maatregelen. Zonder deze doorslaggevende schuld was niet alleen faillissement, maar ook vermoeden daarvan eenvoudiger te verdedigen geweest voor de bestuurder.
Opmerkelijk was dat deze juridische speurtocht naar wetenschap niet steunde op stellingen van het OM, en deze ook niet zorgvuldig is verricht door de Rechtbank. Ook in het vonnis is er niets over wetenschap terug te vinden.
Een verklaring of zelfs een dictum waaruit zal blijken dat de ervaren zakenman moet hebben zien aankomen dat mogelijk faillissement naderde, en derhalve voortzetting van de onderneming, en daarmee zijn voorgenomen transacties zouden leiden tot benadeling van de boedel, kan materiaal opleveren voor aanspraak op persoonlijke titel van de zakenman. Indien die vordering echter niet illusoir blijkt, heeft een benadeelde zoals Defensie haar vorderingsrecht nog niet verloren. Het zijn vragen naar antwoorden die declaratief kunnen zijn.

Antwoorden die vragen oproepen.

Kanttekeningen

De Pauliana (vernietiging van de transactie die benadeling van schuldeisers opleverde) vindt haar oorsprong reeds in het oude Romeinse recht. Het is echter niet de opsteller van de maatregel waar de actie naar is vernoemd (de actio Pauliana) maar vermoedelijk de ontdekker ervan.
Eeuwen geleden al, in de donkere kelders van de Bolognese rechtsuniversiteit, noteerden en interpreteerden rechtsgeleerden, die men Glossatoren noemt, de teksten en jurisprudentie die in sommige gevallen zelfs nog op Romeinse wastabletten stonden gegrift. Zij werden onderwezen aan de hand van de ‘Bolognese versie’ van (6e-eeuwe versie van-) de Digesten, en bestudeerden het Corpus Iuris Civilis aan de hand van colleges van hun docent, welke ze verwerkten in de glossen (kanttekeningen) in de kantlijn van de teksten die ze bestudeerden. Wetteksten op perkament werden dan toegelicht of aangevuld in de kantlijnen (de glossen). Glossatoren waren in de veronderstelling nog steeds deel uit te maken van de Romeinse tijd. Zij bestudeerden de teksten niet in historisch perspectief of voor praktisch nut in de dagelijkse praktijk, maar om tegenstrijdigheden (schijnbare tegen- strijdigheden) weg te nemen door middel van ratio.
Met verklarende kanttekeningen.

Voordeel uit nadeel

Vaststelling van wetenschap of vermoeden is doorgaans van belang in civiele procedures omtrent faillissementspauliana. Daar vernietigt de curator of de rechtbank een rechtshandeling die nadeel voor de schuldeisers heeft opgeleverd. Wetenschap van benadeling wordt al verondersteld wanneer de benadelende transactie binnen een jaar voorafgaand aan faillissement is verricht. Het is aan de beklaagde om te bewijzen dat hij te goeder trouw was. Die procedure is in dat faillissement reeds toegepast; echter zonder succes op persoonlijke aanspraak wegens wetenschap of vermoeden van faillissement.

Interessant om te vermelden dat in die betreffende boedel juist een voordeel is weggenomen door de transactie te vernietigen. Die leverde juist achttien miljoen op voor een firma als RDM-T die geen enkele kredietwaardigheid meer bezat. Totstandkoming van dat nadeel leverde later weer een voordeel op voor Stork en KMW, die de zaak weer tegen liquidatiewaarde voor een appel en een ei uit de boedel van curator Deterink verkregen.
Individueel voordeel en gemeenschappelijk nadeel kunnen soms lastige begrippen zijn. Dat geldt ook voor nadeel voor de ene boedel ten opzichte van de andere. De enige schuldeiser zonder nadeel is immers de curator.
Voor voordeel moet hij zelf zorgen…

Advertenties

Geef een reactie

Vul je gegevens in of klik op een icoon om in te loggen.

WordPress.com logo

Je reageert onder je WordPress.com account. Log uit / Bijwerken )

Twitter-afbeelding

Je reageert onder je Twitter account. Log uit / Bijwerken )

Facebook foto

Je reageert onder je Facebook account. Log uit / Bijwerken )

Google+ photo

Je reageert onder je Google+ account. Log uit / Bijwerken )

Verbinden met %s