De opdracht


Wijziging van eis is geen ‘aanvulling’

Van den Nieuwenhuyzen zo goed als vrij van ontnemingsmaatregel. Het OM zag haar eis van 111 miljoen verdampen naar 42. Maar ook die vordering lijkt nu van generlei waarde.
Spookvorderingen bleken gisteravond nog onderwerp van gesprek in het televisieprogramma ‘De Monitor’.
Steeds vaker blijkt dat deze louter nog te incasseren zijn door middel van intimidatie.
Maar zodra het voor de rechter komt, blijkt er niets meer af te dwingen.

De rechtbank te Rotterdam heeft de ontnemingsvordering ter waarde van 111 miljoen euro niet toegelaten. Ofschoon de aanklager haar initiële vordering na herziene schattingen mag bijstellen, is het optuigen van een vordering die steunt op een geheel nieuw feitencomplex niet toegelaten buiten de termijn van twee jaar na de einduitspraak in eerste aanleg.
De beschikbare ruimte in de ontnemingsbevoegdheid wordt volgens de rechtbank uitdrukkelijk beperkt in de Memorie van Toelichting,¹ waar de vorderingstermijn de rechtszekerheid dient te beschermen met niet ontvankelijkheid.
Zoals in Visserslatijn reeds is aangegeven, kan men hier niet spreken van ‘een aanvulling’ (van 69 miljoen) maar van aktevermeerdering.
Bovendien is in dat feitencomplex geen geld weggenomen, maar juist toegevoegd.

Nu de rechtbank onversneden heeft gesteld dat:
‘Aan de schatting een geheel nieuw feitencomplex ten grondslag is gelegd, (…) en het niet langer gaat om begunstiging van betrokkene vanuit het concern, maar om geld dat in het concern is gestopt (kort gezegd door het opnemen van kredieten die frauduleus zouden zijn verkregen), (…) leidt die berekening tot een geheel ander bedrag, en (…) laat het eens te meer zien dat het om een nieuwe vordering gaat,’ mogen wij als lezer aannemen dat hier (zoals behandeld in de vorige post) niet de ‘nieuwe’ ontnemingsversie van 2016 wordt toegepast, omdat volgens de rechtbank:
‘..de officier van justitie in de nieuwe schatting van het wederrechtelijk verkregen voordeel (…) de bewezen verklaarde omkoping als basis heeft genomen, terwijl die basis eerder bestond uit drie gevallen van faillissementsfraude.’

Deze motivering verraadt dat de ontneming zich niet alleen hoort te richten op een strafbaar feit, of soortgelijke feiten, waarop de oorspronkelijke ontnemingsvordering, maar ook het SFO (strafrechtelijk financieel onderzoek) zich heeft gericht. En die richtte zich op ‘drie gevallen van faillissementsfraude’.
Ook SFO’s hebben kaders.
Nu het containerbegrip faillissementsfraude niet woordelijk in het Wetboek van Strafrecht voorkomt, maar wordt bepaald in benadeling van schuldeisers of rechthebbenden in art. 340-347 Sr, kunnen we niet zonder meer spreken van een soortgelijk feit nu de betrokkene is veroordeeld voor 177 en 225 Sr. Die staan voor omkoping van een ambtenaar en voor valsheid in geschrifte, en beschermen dus niet vanzelfsprekend hetzelfde rechtsbelang.

Concreet hetzelfde rechtsbelang

In de vorige verslagen heb ik u uiteen gezet dat vrijspraak voor faillissementsfraude de betrokkene niet per definitie zuivert van een geslaagde ontnemingsmaatregel. Langs een andere veroordeling kan voordeel uit soortgelijke feiten aannemelijk worden gemaakt, zolang deze hetzelfde rechtsbelang beschermen.
Gaat het om een bedrogsdelict, dan zijn andere bedrogsdelicten, ‘(…) met inbegrip van valsheid in geschrifte’² soortgelijke feiten.
Echter moet het steundelict volgens de wetgever ‘(…) hetzelfde concreet te beschermen rechtsbelang hebben aangetast. Zelfs met verschillende strafbepalingen binnen dezelfde titel van het Wetboek van Strafrecht hoeft dat nog niet het geval te zijn.’

Nu de term valsheid in geschrifte en bedrieglijke bankbreuk beiden het karakter van een vergissing ontberen, wil dat uiteraard nog niet zeggen dat deze met opzettelijke intentie (bedrog) zijn begaan, maar ze hebben de schijn wel degelijk tegen.
Voer voor juristen bij de Hoge Raad.

Criminal lifestyle

Zoals u in de post Intrum Justitia heeft kunnen lezen, vindt de oorsprong en het bijzondere (reparatoire) karakter van de ontnemingswetgeving haar voorbeeld in het Verenigd Koninkrijk, waar de ‘criminal lifestyle’ van de betrokkene het afpakken van voordeel uit feiten waar hij niet voor is veroordeeld kan rechtvaardigen.
De vraag is dan wanneer, en bij hoeveel bewezenverklaarde misdrijven men van een criminal lifestyle kan spreken?
De gemiddelde drugsbaas in een afpak-procedure zal een aardig lijstje wettelijke misdrijven hebben begaan.
Schending van de Opiumwet, Belastingwet, Wapenwet en milieuwetten zijn doorgaans met eenvoudige middelen te bewijzen, en meestal al ruim voorafgaand aan de grote (contant geld- en) drugsvangst begaan. Men kan in zulke zaken rustig aannemen dat de betrokkene stelselmatig de kluit belazerde, en dat zijn witgewassen vastgoed of andere vermogensbestanddelen niet anders dan door misdrijven is gefinancierd.

Geld toegevoegd

Maar hoe zit dat als de betrokkene slechts geld heeft geleend? Om honderden gezinnen aan het werk te kunnen houden, en industrieel erfgoed te behouden van roemloze ondergang?
De rechtbank was onverkort in haar dictum, en liet weten dat; “(…) het niet langer gaat om begunstiging van betrokkene vanuit het concern, maar om geld dat in het concern is gestopt..”

En wat als de betrokkene uit eigen zak (i.c. privé-rekening) juist geld heeft betaald aan een havenbaas die vanwege weglating van de garantstelling uit het jaarverslag op non-actief is gesteld nadat de banken de garanties wilden aanspreken, en door strafrechtelijk onderzoek beslag gelegd ziet worden op zijn pensioen? Een zakenrelatie die borg heeft gestaan, en voor zijn pragmatische oplossingen straffen tegemoet zal zien?
Levert een verhulde schadeloosstelling aan de getroffen feitelijke borgverstrekker uit eigen zak enig voordeel op, indien alle zakelijke investeringen die met de bestreden leningen zijn gefinancierd, aan de formele garantieverstrekker (HbR) zijn overgedragen?

Of is – in het geval van valsheid in geschrifte – één administratieve kunstgreep (antedatering) om de vereiste startbalansen met elkaar overeen te laten stemmen (teneinde de investeringen terug te brengen als vuistpand bij de borg) voldoende om te spreken van een crimineel bedrijfsmodel?
Dit zijn vragen die het ons OM ongemeen moeilijk zullen gaan maken, en vooralsnog weinig succes zal opleveren.
Slechts wanneer veroordeling voor faillissementsfraude haar doorgang vindt, zal ontneming van WVV (wederrechtelijk verkregen voordeel) voortzetting ervan kunnen rechtvaardigen, maar dat wil nog niet zeggen dat er ook werkelijk WVV is behaald.

Hoge Raad

Daarvoor dienen we eerst de uitspraak van de Hoge Raad af te wachten, en die zal bovendien (ook al is nog niet bekend welk middel Justitie heeft aangeleverd) helaas niet over de inhoud (de behandeling) van het arrest gaan. Deze kan hooguit een formele onjuistheid (juridische handelingsvoorschriften bijvoorbeeld) rechtzetten, of een gebrek in de motivering van het Hof beoordelen. Een interpretatie kan getoetst worden. Verder reikt de bevoegdheid van de Hoge Raad niet.
Uiteraard kan bij een geslaagde motiveringsklacht de interpretatie van een regel (of juist verzuim van motivering) ertoe leiden dat het Hof (of een ander Hof) dit alsnog moet doen, maar dat wil niet altijd zeggen dat dit tot een totaal ander oordeel zal leiden.
De kans is klein dat vrijspraak in veroordeling zal wijzigen.

Nu vraagt de gemiddelde krantenlezer zich af: Waarom zit Justitie dan zo lang achter hem aan, en: Die enorme bedragen komen toch zeker niet uit de lucht vallen?

Nu, daar valt een en ander van te verklaren. In dertig procent van de meeste faillissementen (rechtspersonen) wordt er volgens de curatoren fraude waargenomen. Daar horen zij dan ook aangifte bij de politie van te doen. Al is het maar om bijvoorbeeld kennelijk onbehoorlijk bestuur strafrechtelijk te kunnen treffen, en de bestuurder(s) persoonlijk aansprakelijk te stellen. Op grond van 2:248 jo. 2:138 BW kan de curator ook de Minister van Justitie om een voorschot verzoeken voor een voorafgaand onderzoek naar de mogelijkheid om de bestuurder ex artikel 2:248 BW of artikel 2:9 BW aansprakelijk te stellen.
Omdat er in de meeste gevallen echter niets met de aangiftes wordt gedaan, zijn curatoren ontmoedigd dit desondanks nog te blijven doen.
Bovendien worden de meeste fraude-faillissementen goed als leeg achtergelaten, of gaat het doorgaans om lege bv’s, wat steevast resulteert in opheffing wegens gebrek aan baten, waarmee de curator zijn onderzoek (naar het geldspoor) zal moeten stoppen, of zelfs niet eens kan aanvangen, omdat hij (of zij) er eenvoudig geen euro voor vergoed krijgt.
De curator moet immers betaald worden uit de boedel.
Bovendien doet politie niets met fraude. Dat doet de FIOD. Maar voor de aangifte moet men bij de politie zijn. Die moet bij de FIOD een melding doen. Kan je zelf ook.
De FIOD beslist of het bij de OvJ moet worden neergelegd. Maar de FIOD heeft nog meer te doen. Belastingen, Toeslagen en uitkeringen houden de dienst behoorlijk bezig. Iedere burger fraudeert. Zijn ze zichzelf niet eens van bewust.

De opdracht

Toch heeft het OM een jaarlijkse opdracht liggen, die er niet om liegt; Het Openbaar Ministerie heeft in 2015 een recordbedrag van €143.576.295 afgepakt van criminelen en van bedrijven. Van dit bedrag was 61 miljoen afkomstig van SBM offshore, die in 2014 reeds 56 miljoen betaalde, en nu nog 83 miljoen schuldig is, waarop zij overigens nog 40 miljoen aan boete moet afstaan.
Maar ook mannen als John Deuss zijn interessant om de pluk-ze maatregel op toe te passen. Goed voor 34,5 miljoen in 2013. Jan Dirk Paarlberg was goed voor 25,7 miljoen aan ontneming.
Door de vangst van zulke grote vissen is de lat voor komend jaar nog hoger gelegd dan het record van 143 miljoen. Dat is een hele opgave. Helaas kan de 70 miljoen die Rabobank moest betalen voor het aandeel in de Libor-fraude niet meegenomen worden in de pluk-ze cijfers, want dat betrof een boete.
Dat zijn verschillende balansposten.
Na deze uitspraak is de voorziening overigens met nog eens 69 miljoen geslonken. Van 111 naar 42 miljoen.
De waarde van die restvordering is te verwaarlozen vanwege de ondeugdelijke kwaliteit. Er is dus nog veel geld op te halen om de doelstellingen te halen voor Justitie.
Die schraap je niet bij elkaar met behoeftige faillissementsfraudeurs van een paar ton of slechts een paar miljoen euro.
Bergen werk voor wisselgeld.
Men heeft het geprobeerd bij Erik de Vlieger. Langs een twijfelachtige aangifte wegens afpersing kregen de opsporingsdiensten 4,5 jaar lang toegang tot de administratie van 180 bedrijven.
De Vlieger heeft, net als van den Nieuwenhuyzen tientallen miljoenen aan activa moeten afstoten, en werd tot paria gekroond.
Tevergeefs. De vlieger ging niet op. Ondernemen is geen misdrijf.
Het zal niet lang meer duren voordat de campagne zich richt op bijvoorbeeld Roger Lips. De vastgoedontwikkelaar is zijn eigen faillissement ontvlucht naar Dubai, en heeft zich niet beschikbaar gehouden voor de curator.
Daarvoor kun je vastgezet worden, en Roger weet dat bij miljoenenverliezen van 100+ voor banken, je geplukt kan worden door Justitie.

Allemaal boeven

Voor de krantenlezer zijn het allemaal boeven. Want kranten en journalistieke websites publiceren gewoon wat persofficier te melden heeft. Maar wanneer wij als lezer louter af zouden gaan op veronderstellingen van Justitie, zou iedereen die ooit is aangeklaagd per definitie schuldig zijn.

Toch heeft juist van den Nieuwenhuyzen, die al sinds de HCS affaire vanaf 1991 door het OM aan de schandpaal wordt genageld, nog altijd het volste vertrouwen in de Nederlandse rechtspraak.
De krantenlezer daarentegen, die later teleurgesteld moet vernemen dat de boef is gezuiverd van fraude, zegt nu juist geen vertrouwen in het rechtssysteem meer te hebben.

Het is de wereld op zijn kop.

In klassieke spionagefilms zit de moordenaar altijd achter een omhooggehouden krant.
Amerikaanse opsporingsdiensten wisten het al.

De meeste moordenaars zijn krantenlezers.


De oorspronkelijke ontneming wordt voor zover deze samenhangt met het beweerde wederrechtelijk verkregen voordeel uit faillissementsfraude voor onbepaalde tijd aangehouden tot na de uitspraak van de Hoge Raad op  het arrest van het gerechtshof Den Haag van 30 juni 2015.

De pluk-poging in de Havenzaak lijkt goed als kansloos.


Voetnoten:

¹  Tweede Kamer, vergaderjaar 1989-1990, 21 504, nr. 3, pagina 36

²  Handleiding Ontnemingswetgeving 2003H003


 

DSCF9251-2

Advertenties

Geef een reactie

Vul je gegevens in of klik op een icoon om in te loggen.

WordPress.com logo

Je reageert onder je WordPress.com account. Log uit / Bijwerken )

Twitter-afbeelding

Je reageert onder je Twitter account. Log uit / Bijwerken )

Facebook foto

Je reageert onder je Facebook account. Log uit / Bijwerken )

Google+ photo

Je reageert onder je Google+ account. Log uit / Bijwerken )

Verbinden met %s