Visserslatijn


Eerste zitting Ontnemingsmaatregel van dan Nieuwenhuyzen

Opvallend aan de zitting van 31 maart, en aan de verslaggeving van media (“…Nieuwenhuyzen moet 111 miljoen terug betalen…”) was dat Justitie nog steeds op geld jaagt dat van banken is geleend. Naar mijn mening (en ongetwijfeld die van velen onder u) zijn banken daar prima zelf toe in staat. 

Dat de gestelde verrijking van 42 miljoen moeilijk stand hield, heb ik u al eerder uiteen gezet. Evenals de benadeling die het Havenbedrijf aan zichzelf te danken had.
Wat mij bezighoudt als volger van deze kwestie, is waarom er geen woord besteed wordt aan de helft van 11,4 en 6,8 miljoen van de 26 miljoen voorschot (Arge) van de Staat aan het Fennek-project van SP, die na faillissement, vernietiging en schikkingen bij RDM Holding zouden zijn achtergebleven? Uiteraard zijn daar oorspronkelijk assets voor overgedragen, waarop van den Nieuwenhuyzen tweemaal een kwart van dat deficit heeft moeten vergoeden, en heeft hij zich hiervoor nogmaals succesvol verdedigd in de openbare behandeling, maar àls de Nederlandse overheid iets te vorderen heeft uit wederrechtelijk verkregen voordeel, is dat (hoe gering ook) de enige onbeantwoorde kwestie.
Dat was namelijk geld van de belastingbetaler.
Helaas houdt zowel het OM als de pers zich enkel bezig met leningen. Bij de bank. Die bovendien met zekerheidstellingen waren gewaarborgd.

Formeel

Afgelopen donderdag dieselde de havenzaak nog even heftig na. Zoals reeds eerder uiteengezet, heeft Justitie nog een ontnemingsvordering aangehouden, waarop na bijna een half jaar sinds uitspraak het SFO (Strafrechtelijk Financieel Onderzoek) pas is gesloten.

Zoals eerder beschreven in ‘De jacht op het verdampte geld’ heeft de ontnemingsmaatregel niet alleen materieel, maar vooral formeel haar eigen dynamiek; De betrokkene (men spreekt in een ontnemingsprocedure namelijk niet van een verdachte) dient wederrechtelijk verkregen voordeel te hebben genoten uit één van de tenlastegelegde feiten die een geldboete van tenminste de 5e categorie hadden kunnen opleveren, maar behoeft daaraan niet schuldig te zijn bevonden.
De betrokkene kan ook een ontnemingsmaatregel tegemoet zien wanneer hij is veroordeeld voor een misdrijf die een geldboete van de 5e categorie kan opleveren, maar wederrechtelijk verkregen voordeel heeft genoten uit andere tenlastegelegde feiten dan waarvoor hij is veroordeeld, en die hetzelfde rechtsbelang beschermen als het gronddelict.
Hiervoor is echter wel vereist dat er een SFO is ingesteld, en dat uit dat SFO aannemelijk is geworden dat andere soortgelijke feiten er op enigerlei wijze toe hebben geleid dat betrokkene wederrechtelijk voordeel heeft verkregen (art. 36e lid 3 Sr).
In deze (tweede) constellatie is het dan zelfs niet vereist dat de betrokkene bij deze (andere) feiten zèlf betrokken is geweest.

Bewijs

Ook het begrip bewijs krijgt in de ontnemingsprocedure haar eigen dynamiek, en is niet gebonden aan de bewijsminima uit het Wetboek van Strafvordering (Sv);
Uit het SFO moet ‘voldoende aannemelijk’ zijn geworden dat betrokkene wederrechtelijk verkregen voordeel (WVV) heeft verkregen.
Er zijn voor het OM twee onderdelen te bewijzen;
1) Of er sprake is van een strafbaar feit dat WVV heeft opgelevd;
2) Bewijs voor de schatting en de omvang van dat voordeel.

De bewijslast wordt hier echter op redelijke en billijke wijze verdeeld tussen aanklager en betrokkene. Deze zal, om de schatting aan te kunnen vechten, met een aannemelijke verklaring moeten komen, en dat hoeft dus niet te gaan om bewijs als in wettelijk bewijs;
Het brengen van twijfel kan voldoende zijn om het vermoeden op te heffen.

De termen zijn dus minder strikt dan bedoeld in wettig en overtuigend bewijs als in 338 Sv.
Men zou het kunnen vergelijken met het civiele bewijsrecht. ‘Voldoende aanwijzingen’ vereist sterker bewijs dan ‘aannemelijkheid’. Door het loslaten van de vereisten in 338Sv en de vergelijking met het civiele bewijsrecht (volgens de Handleiding Ontnemingswetgeving II) is de rechtbank vrij om op grond van de feiten en omstandigheden de aannemelijkheid te toetsen in de zin dat daar voldoende aanwijzingen voor zijn, ook al ontbreekt een sluitend bewijs.
De schatting van de omvang van het voordeel is echter gehouden aan het aannemelijkheidscriteruim.

Aktevermeerdering

En nu zijn we dus – plat gezegd – waar wij als lezer wezen willen; Waar komt nu ineens die 111 miljoen euro vandaan? Eerst was het 42 miljoen. De pers beweert nog steeds dat er 183 miljoen is getrokken op de garanties van Willem Scholten.
Dit heeft alles te maken met die gedeelde bewijslast, waarbij het aan de verdediging is om aannemelijk te maken (of twijfel te zaaien) welke bedragen van de totale som niet kloppen. Er wordt dus bij elke verklaring of betaalbewijs weer een bedrag in mindering gebracht op de hoofdsom. In dit geval had Justitie dat al hier en daar gedaan; 17,5 miljoen hier, 20 daar, en 7 miljoen elders in mindering gebracht. De rest is aan de verdediging om af te strepen.

Dat het verkregen voordeel plotsklaps 111 miljoen zou bedragen in plaats van de altijd beweerde 42 miljoen, was voor van den Nieuwenhuyzen ook een novum. En dat heeft alles te maken met de vrijspraak wat betreft de faillissementsfraude. Dat van den Nieuwenhuyzen als onderdeel van de herfinanciering in 2004 zo’n 42 miljoen aan vorderingen uit de later gefailleerde ondernemingen aan Elite Holding heeft overgedragen, zal onvoldoende aannemelijkheid opleveren nu tijdens het hoger beroep al uitvoerig is aangetoond en uitgelegd dat daar tegenover ook alle schulden voor €1 zijn overgenomen. In ‘Havenbedrijf benadeelde zichzelf’ (benadeling per saldo) heb ik u reeds geschetst hoe die vorderingen te waarderen;

text4162

Dat een aanmerkelijk deel van de overgenomen vorderingen op noodlijdende vennootschappen een aanzienlijk lagere waarde vertegenwoordigden, maakt niet dat de overgenomen schulden óók minder waard zijn. De meeste schulden waren aan de bank. En gezekerd bovendien.

Nu de betrokkene bovendien is vrijgesproken voor de faillissementsfraude, en deze in appèl uitvoerig is weersproken, is de kans op een geslaagde ontneming aanmerkelijk kleiner geworden.
Daarom heeft Justitie de veroordeling tot omkoping, die aanvankelijk een bijvangst opleverde uit het SFO, (dat zich op faillissementsfraude en valsheid in geschrifte richtte) aangegrepen om de ontneming nog een beetje op te voeren; Omdat de verkregen bankgaranties van het havenbedrijf voort lijken te vloeien uit omkoping van Willem Scholten, zijn deze volgens de aanklager langs corruptie verkregen, en schijnen de leningen die daarop zijn ‘getrokken’ dus valselijk verkregen. Met aftrek van de in mindering gebrachte bedragen zou het voordeel (WVV) bij elkaar 111 miljoen geweest zijn.

Joep vraagt zich hardop af of leningen tegenwoordig giften zijn geworden, want leningen (en toch zeker die bij de bank) dienen toch ècht terug betaald te worden!

De rechtbank stelt verwonderd vast dat de hoogte van de ontneming nu met factor 2,5 is vergroot.

Nu wordt het formeel iets ingewikkelder.
De ontnemingsvordering is volgens de OvJ tweeledig; Het bestaat uit Deel I en Deel II. Het ene deel ziet toe op de verrijking uit de faillissementsfraude, en het andere uit corruptie.
De OvJ spreekt van een ‘bijgesteld bedrag’.
Wij spreken eerder van aktevermeerdering. Twee verschillende dingen.
“De 42 miljoen-vordering maakt deel uit van de 111 miljoen- schatting,” is haar antwoord.

Cassatie

Nu het arrest van de corruptie ter beoordeling ligt bij de Hoge Raad, en gezien de termijn er zeer binnenkort uitspraak verwacht wordt, dient deze wellicht nog even aangehouden te worden? Want indien de cassatiemiddelen slagen, en de zaak terugverwezen wordt naar het Hof, zijn wij hier voorlopig voor Piet Snot bezig.

Nu de verdediging van van den Nieuwenhuyzen voor beide benaderingen met de excepties zal moeten aanvangen, vraagt deze de rechtbank of hij de n-o (niet-ontvankelijkheid) voor beide visies moet verzoeken, of voorlopig voor slechts de eerste?
Op de vaststelling van de rechter dat ondanks de vrijspraak voor faillissementsfraude de vordering is gestegen van 42 miljoen naar 111 miljoen, gaat advocaat de Swart nog even door: “Nu blijkt dat na vrijspraak in tweede instantie de vordering alleen nog maar groter is geworden, dan toen hij nog was veroordeeld, zou het voor de betrokkene veel geld besparen indien hij alsnog schuldig pleit voor faillissementsfraude.”

Een fraaie vergelijking, maar zo zal de rechtbank dat helaas niet zien.
Ten eerste is een veroordeling van het feit waaruit hij voordeel heeft verkregen niet vereist. Het behoeft zelfs niet wettelijk bewezen. Het feit dat betrokkene toevallig is veroordeeld wegens omkoping met een geldboete uit de 5e categorie maakt dat hij langs deze straf voordeel kan hebben gehad uit soortgelijke feiten. Schuldverklaring voor de faillissementsfraude maakt niet dat de ontneming op corruptie van rechtswege komt te vervallen.
Een kleine logische fout, of zoals men in juridische woorden noemt: een drogreden. Het is voor mij echter de eerste in deze zaak die van de verdediging komt, want Justitie is er heel goed in.

Goede vraag

Eerst zal moeten worden beoordeeld of het verzoek tot niet-ontvankelijkheid (n-o) slechts partieel (eerst voor wat betreft het vermeende voordeel uit omkoping) dan wel geheel moet worden verzocht, of – hopelijk voor de verdediging – moet worden toegepast.
Dat laatste is niet geheel ondenkbaar, omdat de tenlastelegging en de reikwijdte van het SFO daaraan ten grondslag liggen. In de acht jaar dat het SFO bestreken heeft, richtte de zoektocht (het SFO) zich op de faillissementsfraude (eigenlijk een onderdeel van bedrieglijke bankbreuk) en heeft de ontnemingsvordering zich ook altijd – tot einde toe – daarop gebaseerd. Dat is een formele voorwaarde voor een geslaagde ontnemingsmaatregel.

Dat pas na sluiting van het SFO (november 2015) en zelfs na de roldatum van de ontnemingsprocedure op 19 november 2015 er in plaats van toevoeging van ‘de laatste stukken’ er pas onlangs een heel boekwerk met ambtshandelingen van meer dan honderd bladzijden werd toegevoegd, waarin de grondslag van de ontneming plotseling steunt op ‘corruptie’ maakt dat de verdediging zich beroept op het procesbeginsel en subsidiair op het vertrouwensbeginsel.
Het ging altijd over faillissementsfraude. Niet over corruptie.

Advocaat de Swart spreekt van ‘opgewekt vertrouwen’. Niet de eerste keer in deze zaak.

Maar of deze excepties op Deel I of op Deel II moet worden verzocht, of dat dit misschien als geheel moet gebeuren?
En “…Of niet-ontvankelijkheid partieel moet worden verzocht voor het bedrag, of voor de grondslag (343Sr of corruptie)?” vraagt de rechtbank zich hardop af.

“Goede vraag,” antwoord advocaat de Swart.

Daar zal de rechtbank 21 april uitspraak over doen.

Advertenties

Geef een reactie

Vul je gegevens in of klik op een icoon om in te loggen.

WordPress.com logo

Je reageert onder je WordPress.com account. Log uit / Bijwerken )

Twitter-afbeelding

Je reageert onder je Twitter account. Log uit / Bijwerken )

Facebook foto

Je reageert onder je Facebook account. Log uit / Bijwerken )

Google+ photo

Je reageert onder je Google+ account. Log uit / Bijwerken )

Verbinden met %s